法律移植最高形式是何？其本土化如何实现？

摘要： 这是一个在比较法学和法律社会学中非常重要且经典的问题，法律移植的最高形式”，学界有不同的看法，但通常认为，“法律继受”（Reception of Law） 被普遍视为比简单的“法律...

这是一个在比较法学和法律社会学中非常重要且经典的问题，法律移植的最高形式”，学界有不同的看法，但通常认为，“法律继受”（Reception of Law） 被普遍视为比简单的“法律移植”（Legal Transplant）更高、更彻底的形式。

为了理解这一点，我们需要先区分几个概念，并分析为什么“法律继受”被认为是最高形式。

核心概念辨析

法律移植

这是最宽泛的概念，它指的是一个国家或地区（接受国）有意识地、自愿地引进、采纳或借鉴另一个国家或地区（输出国）的法律规则、制度、概念或实践。

• 特点：
  • 单向性：主要关注“从A到B”的流动。
  • 可选择性：可以只移植一部分，也可以移植很多，但通常是零散的、有选择的。
  • 表层性：很多时候停留在法律文本的层面，即“纸面上的法律”（Law in Books）。
  • 例子：中国清末引进德国、日本的民法典条文；新加坡借鉴英国的公司法。

法律继受

这是一个比“移植”更深刻、更系统的概念，它指的是一个国家在特定历史时期，整体性地、有意识地以一个外国法律体系为蓝本，对本国法律进行彻底的、系统性的改造,甚至完全取代本国原有法律体系的过程。

• 特点：
  • 系统性：不是零散的规则引进，而是整个法律体系（包括宪法、民法、刑法、诉讼法等）的全面更新。
  • 彻底性：目标是用继受的法律体系完全覆盖或取代旧的法律体系，实现法律传统的“断裂”与“重塑”。
  • 主动性：通常是伴随着重大的社会变革（如革命、改革、国家统一）而进行的主动选择。
  • 深层性：不仅涉及法律文本，更追求法律观念、法律思维和法律职业共同体的全面转型，即从“纸面上的法律”走向“行动中的法律”（Law in Action）。
  • 例子：
    • 日本明治维新：全面引进以德国和法国为代表的欧洲大陆法系，取代了传统的德川幕府时期的“法”。
    • 土耳其凯末尔改革：废除伊斯兰法（沙里亚法），全面引进瑞士、意大利、德国等国的民法典和刑法典,实现了国家的世俗化和法治现代化。
    • 清末民初的中国：虽然最终未能完全完成，但其目标是全面“继受”以德国和日本为中介的大陆法系,以取代延续千年的中华法系。

为什么“法律继受”是最高形式？

将“法律继受”视为法律移植的最高形式,主要基于以下几个维度的比较：

一个形象的比喻：

• 法律移植就像给一个传统建筑安装一扇来自德国的防弹门，这扇门很先进，但建筑本身的结构、风格和功能并未改变。
• 法律继受则像是请来德国的建筑师，用德国的设计图纸和建材，将整座传统建筑推倒，重建为一座现代化的德国风格建筑，这不仅改变了门，也改变了房子的结构、功能和整个居住体验。

对“最高形式”的反思与补充

尽管“法律继受”被认为是最高形式，但它也并非完美无缺，甚至在某些情况下是“失败的”或“有问题的”。

1. “继受”不等于“成功”：法律的生命在于经验和社会土壤，一个被完整继受的法律体系，如果不能与本土的社会文化、经济条件和民众心理相融合，就可能成为“僵尸法典”（Zombie Codes），即只在书本上存在，在实践中被架空或扭曲，一些拉美国家在独立后全盘继受欧洲法,但效果并不理想。

2. “法律混合”的现实：在全球化时代，纯粹的法律继受越来越少见，更多的是一种“法律混合”（Legal Hybridity）或“法律全球化”的过程，即各国在保持自身法律传统内核的同时，不断吸收和融合来自世界各地的法律元素,形成独特的混合法律体系。

   
   （图片来源网络，侵删）

3. “法律本土化”的重要性：无论移植还是继受，最终都面临一个“本土化”（Localization）的问题，最高级的法律移植/继受，不仅仅是引进，更是创造性的转化，即把外来法律的原则和精神，用本土的语言、文化和逻辑重新解释和适用，使其真正成为“自己的法律”。

法律移植的最高形式是“法律继受”，因为它代表了法律借鉴中最彻底、最系统、最根本的一种形态,旨在通过全面的法律变革来推动整个社会的转型。

我们必须认识到，这种“最高形式”也伴随着巨大的风险和挑战，一个成功的法律继受，不仅需要对外来法律体系的精准理解，更需要对其本土社会条件的深刻洞察和耐心改造，在追求“继受”这一最高形式时，对本土性的尊重和对法律“生命力”的培育,或许比形式上的完整性更为重要。